专业文章 | 股权代持关系的认定及其效力
股权代持关系是指实际权利人通过名义持有人向公司认缴或实缴出资，并由名义持有人代实际权利人享有股东权利和履行股东义务的一种股权或股份处置方式。实际权利人也称为隐名股东，名义持有人也称为名义股东、显名股东。股权代持关系产生的原因多样，有为了规避特定法律法规的，如外商进入准入限制或准入禁止的行业，有为了保护商业秘密、个人隐私的，也有为了逃避执行的，不一而足。本文将结合法律规定、法院裁判文书等对股权代持关系的认定及效力进行分析。
根据2021年1月1日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（“公司法解释三”）第二十四条第一、第二款的规定[1]，股权代持关系的成立以股权代持合同及实际出资为要件。
其一，股权代持关系一般以股权代持合同为必要。关于某一合同是否能定性为股权代持合同，实践中法院一般是根据合同名称、内容、合同签订情况及合同履行情况等判断双方当事人的真实意思表示进行认定。就此，最高人民法院（“最高院”）公报案例申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷一案中的裁判思路可资借鉴。
当然，即便双方未签订股权代持合同，但在案有其他证据能够证明的情况下也能认定股权代持关系。在最高院(2013)民一终字第138号薛惠玶与陆阿生等委托代理合同纠纷一案中，法院便是在缺乏股权代持的直接书面证据的情况下，“综合全部案件事实，依据优势证据原则认定双方之间存在薛惠玶委托陆阿生收购股权并且代持股权的关系。”
而在最高院（2013）民申字第1406号郑州亿升电熔耐火材料有限公司（“亿升公司”）与杨金武等股东资格确认纠纷一案中，虽然并无关于股权代持合同的相关证据，法院还是根据隆安公司出具的投资款收据、隆安公司的两份财务报告以及各股东投资情况明细认定杨金武为实际出资人，进而确认其股东资格及股权份额。个中原因，笔者认为杨金武的出资虽然通过亿升公司履行出资，但杨金武作为实际出资主体为隆安公司知悉并记录在案，而其他登记股东均未提出异议，因而就杨金武属于隐名股东一事为公司及登记股东所知悉和同意，进而认定杨金武的隐名股东身份。
其二，股权代持关系一般也要求存在实际出资。在最高院（2014）民二终字第145号黄冈亿和化工有限公司（“亿和化工公司”）与胡华文股东资格确认纠纷一案中，法院认为“《合作协议书》约定内容与客观事实存在矛盾，亿和化工公司主张自己为祥云化工公司的隐名股东，但未能证实有实际出资行为，该主张缺乏事实依据。”因亿和化工公司证据不足以证明存在实际出资，因而其关于存在股权代持关系的主张未被法院支持。
实践中，实际权利人一般会主张其和名义持有人之间的资金往来属于其对公司的出资，但实际权利人和名义持有人的资金往来基础可能是委托出资，也可能是借款等其他关系，还需要结合其他证据进一步判断相应的资金往来是否属于委托出资。在最高院（2015）民二终字第96号江苏圣奥化学科技有限公司（“江苏圣奥公司”）与刘婧等股东资格确认纠纷一案中，法院认为：“由于资金往来性质存在多种可能性，委托投资、共同投资、赠与、借款、还款等等”，虽然在案证据能证明刘婧向王昊汇款，王昊将相应的款项汇入江苏圣奥公司，“但仅凭其汇入王昊账户的该两笔资金在数额和时间上与王昊向江苏圣奥公司的投资相吻合的事实，难以认定刘婧和王昊对资金的用途形成了共同意思表示，不能根据资金流转的事实推定刘婧委托王昊并以王昊名义向江苏圣奥公司投资。”
需要强调的是，在注册资本认缴制下，实际出资人还可以通过认缴出资的方式成立股权代持关系。
其三，鉴于股权代持关系一般发生在名义股东债权人对名义股东股权的执行过程中，因而为了防止名义股东和他人串通、援引股权代持关系逃避执行，保障债权人的合法利益，实践中法院对于股权代持关系的认定一般较为慎重，证据要求比较高。在最高院（2014）民申字第2213号杨东与中国银行股份有限公司莱芜分行等申请执行人执行异议之诉一案中，即便杨东提交名义股东、目标公司出具的证明由其实际出资、股东权利义务归其所有的《证明》以及案外人关于其出资的《证明》及进账单，法院还是认为杨东的证据不足，未予认定股权代持关系。
在股权代持关系的性质得到认定之后，其是否有效便是需要关注的问题。经过对案例进行检索，笔者发现法院在处理股权代持关系效力方面出现了三分法：1. 有效且合法；2. 有效但不合法；3. 无效。
根据公司法解释三第二十四条第一款的规定，股权代持关系一般应当认定为有效。
在最高人民法院(2018)最高法民终359号深圳市兴云信投资发展有限公司（“兴云信公司”）与广州市华美丰收资产管理有限公司（“华美公司”）等信托纠纷一案中，最高院认为“我国法律和行政法规没有直接对委托代持股合同作出效力性强制性规定，故委托代持股行为本身不是否定合同效力的理由，具体应看合同是否存在《合同法》[2]第五十二条规定的无效情形。”《协议书》是华美公司和兴云信公司等就委托代持股达成的真实意思表示。因所涉钾肥开发产业并非对非公有资本的禁入或限入产业，因而《协议书》并不具有兴云信公司主张的“以合法形式掩盖非法目的以及违反我国法律、行政法规强制性规定”，合法有效。
在最高院(2017)最高法民申5055号陈黎明与王斌股权转让纠纷一案中，最高院认为“《承诺书》已经生效，陈黎明与王斌之间实际上形成股权转让与股份代持关系。……虽然大康公司为上市股份有限公司，《公司法》第一百三十八条和《证券法》第三十九条也对股份有限公司股份、债券的转让和交易作出了限制性规定，……而非对股权转让与股份代持关系效力的规定。……并且，根据《公司法》第一百三十七条的规定，股东持有的股份可以依法转让。……陈黎明依法转让自己持有的大康公司股份，是其对自己权利的正常处分，并不违反法律、行政法规的强制性规定。虽然陈黎明在限售期内与王斌形成股权转让与股份代持关系，但其持有的大康公司股份并未实际交付给王斌，股权仍登记在陈黎明名下。对于股份何时交付或股权何时变更，双方当事人并未约定具体期限，只是约定在限售期满后是由陈黎明继续代为持有还是进行交易，由王斌安排。而且，对于继续代为持有或者交易，当事人已明确应符合证券法规的规定。该股权转让与股份代持关系，既不会引起陈黎明股东身份及大康公司股权关系的变化，也不会免除陈黎明作为大康公司股东所应承担的责任，并不违反《公司法》第一百三十八条和《证券法》第三十九条的相关规定。陈黎明主张《承诺书》无效，无事实和法律依据。”
在最高院(2019)最高法民申2978号林长青、林金全案外人执行异议之诉纠纷一案中，最高院认为：“上市公司隐名持股本身并不为法律、行政法规所明文禁止”。
股权代持关系虽然违反了法律规定，进而属于不合法；但其违反的法律并非效力性强制性规定，因而并不影响其效力。与有效且合法的情况不同，有效但不合法的股权代持关系，实际权利人可以主张投资利益，但因存在法律障碍而使隐名股东不可能获得股东资格。
在最高院(2015)民申字第136号博智资本基金公司（“博智公司”）与鸿元控股集团有限公司（“鸿元公司”）等合同纠纷一案中，最高院认为“博智公司与鸿元公司签订的《委托投资及托管协议》《协议书》，不仅包括双方当事人关于委托投资的约定，还包括当事人之间关于股权归属以及股权托管的约定。”“股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系。前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成，保监会[3]的上述规章仅仅是对外资股东持股比例所做的限制，而非对当事人之间的委托合同关系进行限制。因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。”法院通过将股权代持关系解释为股权归属关系和委托投资关系，而回避了对于违反原保监会规章的股权代持关系效力的认定，但是其效果等同于认定关涉保险公司的股权代持关系有效但不合法。
在上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民四(商)终字第489号陈孝斌与张彩霞等股东资格确认纠纷一案中，法院认为《公务员法》第五十三条第十四项[4]属管理性禁止性规范，并不属于效力性强制性规范，因而并不影响股权代持关系效力。该规范“与当事人的“市场准入”资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序。”因而陈孝斌、张彩霞请求成为登记股东的主张与法律相悖，不能成立。“尽管陈孝斌、张彩霞不能成为工商[5]登记股东，但是其在涉案股东协议项下相应股权所对应的财产权益应当可以享有。”
根据公司法解释三第二十四条第一款的规定，存在法律规定的无效情形的，股权代持关系一般应当认定为无效。在民法典实施前，认定股权代持关系效力的法律依据主要是合同法第五十二条，而在民法典实施后，认定股权代持关系效力的法律依据便是民法典第三编第三章的规定。
在最高院（2002）民四终字第30号华懋金融服务有限公司（“华懋公司”）与中国中小企业投资有限公司（“中小企业公司”）委托投资纠纷一案中，最高院认为：“华懋公司为香港金融服务公司……应当作为境外机构实施管理；其委托内地企业中小企业公司投资入股的中国民生银行为内地金融机构……中国人民银行1994年9月颁布的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》第十二条规定‘外资、中外合资金融机构和企业均不得向中资金融机构投资’。中国银行业监督管理委员会2003年12月颁布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》第四条规定‘境外金融机构投资入股中资金融机构，应当经中国银行业监督管理委员会批准’。华懋公司委托中小企业公司投资入股中国民生银行的行为，显然违反了内地金融管理制度的强制性规定。……双方正是为了规避法津规定，采取‘委托投资’的方式，使得华懋公的投资行为表面上合法化。双方的行为属于《民法通则》和《合同法》[6]规定的‘以合法形式掩盖非法目的’的行为。因此，双方签订的《委托书》《补充委托书》《借款协议》和《补充借款协议》均应认定无效。”本案中的委托投资关系即是本文中的股权代持关系。
在最高院(2017)最高法民终529号福建伟杰投资有限公司（“伟杰公司”）与福州天策实业有限公司（“天策公司”）营业信托纠纷一案中，最高院认为“天策公司、伟杰公司签订的《信托持股协议》内容，明显违反中国保险监督管理委员会制定的《保险公司股权管理办法》第八条”的规定，该管理办法虽属于部门规章，但关于禁止代持保险公司股权的规定与保险法的立法目的一致，都是为了维护社会经济秩序和社会公共利益。该管理办法不与法律、法规相抵触，关于禁止代持保险公司股权的规定具有实质的正当性和合法性。而允许代持保险公司股权将妨害保险行业的健康发展，一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定、直接损害社会公共利益。因而“依照《合同法》第五十二条第四项等规定，本案天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》应认定为无效。”
在最高院（2017）最高法民申2454号杨金国、林金坤股权转让纠纷一案中，最高院认为根据证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条[7]、《上市公司信息披露管理办法》第三条[8]、《证券法》第十二条[9]和第六十三条[10]的规定，“公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，并公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整……上市公司发行人必须真实，并不允许发行过程中隐匿真实股东，否则公司股票不得上市发行……即上市公司股权不得隐名代持。”证监会的相关规定虽为规章，但目的在于保护广大非特定投资者的合法权益，对社会公共利益亦为必要保障所在。“诉争协议即为上市公司股权代持协议”“在亚玛顿公司上市前，林金坤代杨金国持有股份，以林金坤名义参与公司上市发行，实际隐瞒了真实股东或投资人身份，违反了发行人如实披露义务……损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害到金融安全与社会稳定，从而损害到社会公共利益。……故依据《合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。”
根据上述案例，笔者总结出法院，特别是最高院在股权代持关系效力的几个规则：
第一，一般意义上，股权代持关系应当认定为有效。这秉承的还是对当事人意思自治的尊重，减少国家干预，由商主体自由选择，通过市场经济实现资源优化配置。
第二，“以合法形式掩盖非法目的”无效事由的式微。在最高院早先的一些案例中，还存在关于股权代持关系是否构成“以合法形式掩盖非法目的”而无效的讨论，但在之后的案例中逐渐消失了。“以合法形式掩盖非法目的”[11]中的“非法”说的还是违反法律法规的问题，而同时并列的还有“违反法律、行政法规的强制性规定”的无效事由。因而“以合法形式掩盖非法目的”的适用最终还是需要借助于“违反法律、行政法规的强制性规定”，并不构成独立的无效事由。但是“形式”“目的”的两分法还是为类似问题提供了分析思路，进而衍化出来了《民法总则》[12]第一百四十六条以及之后《民法典》第一百四十六条关于通谋虚伪意思表示的法律规定。
第三，法律法规对合同效力的消极影响不断变弱。随着对法律法规的再分类和细分类，法律法规分为任意性规定和强制性规定，强制性规定又分为管理性强制性规定和效力性强制性规定。违反法律法规的规定不一定导致合同无效，只有违反效力性强制性规定才会导致合同无效。而且越来越多之前被认定为效力性强制性规定的，在之后的法律实践中被认定为系管理性强制性规定[13]。上述的几个案例，没有一起因为违反法律法规的强制性规定而导致股权代持关系无效的案例。
第四，规章重新获得了对合同效力的影响力。中国法律不断强化对当事人意思自治的尊重，提高合同无效的门槛。合同只有在违反法律法规的效力强制性规定后才会导致无效。规章不属于可据以确定合同无效的效力强制性规定，因而规章一度与合同的效力认定无关，只关涉合同履行问题。但是在上述几个案件中，规章通过与社会公共利益[14]相关联，重新拥有了对合同效力的影响力。银保监会和证监会作为监管机构，为了履行行业监管职责而制定的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》《保险公司股权管理办法》与《首次公开发行股票并上市管理办法》等监管办法对合同的影响方式由合同履行向合同效力转移，意味着这些行业进入具有浓厚行政色彩的强监管阶段。这也提醒投资人在选择股权代持安排时应当关注所属行业的监管情况，进而判断股权代持安排是否存在因违反监管规定而造成股权代持无效的风险。
第五，股权代持司法实践中，“有效但不合法”的认定，将一个完整的股权代持关系，分成了两个相对独立的关系。而且一方面以不合法为由否认实际权利人获得股东资格，背后的逻辑是不支持股权代持合同继续履行，而另一方面却不否认实际权利人因为合同履行所获得的利益，背后的逻辑反而是支持股权代持合同继续履行。因而股权代持效力的有效但不合法规则内在逻辑矛盾，在逐渐从法院判决中淡出。股权代持效力的裁判规则也逐渐衍化为二分法：1. 无效；2. 有效且合法。
特别声明：
以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。
[1]该两款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”
[2]《合同法》已于2021年1月1日被《民法典》所废止。
[3]2018年3月，第十三届全国人民代表大会第一次会议批准了《国务院机构改革方案》，组建中国银行保险监督管理委员会（“银保监会”），不再保留中国银行业监督管理委员会（“银监会“）、中国保险监督管理委员会（“保监会”）。
[4]该项规定：“公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。
[5]2018年3月，第十三届全国人民代表大会第一次会议批准了《国务院机构改革方案》，组建国家市场监督管理总局，不再保留国家工商行政管理总局。
[6]《民法通则》已于2021年1月1日被《民法典》所废止。
[7]该条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”
[8]该条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平。”
[9]该条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。”
[10]该条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”
[11]有观点认为，“非法目的”狭义上是指“违反法律、行政法规的强制性规定”，广义上还包括危害他人利益。因而“以合法形式掩盖非法目的”的无效事由还与“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的无效事由相重合。
[12]《民法总则》已于2021年1月1日被《民法典》所废止。
[13]《民法典》第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”虽然没有使用效力性强制性规定的说法，但意思并无变化，还是延续了强制性规定中的两分法。
[14]《民法典》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”是对原《合同法》五十二条第四项的延续，“损害社会公共利益”被吸纳进了“违背公序良俗”。
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本文作者
熊 攀
大成北京总部 律师
专业领域：争议解决、公司与并购、破产重整与清算
pan.xiong@dentons.cn